哪家医院治疗白癜风 https://m-mip.39.net/baidianfeng/mipso_4910787.html 作者：郝勇刘义婧曹梦妮汪樯 拖欠货款的美国客户威胁要破产，谁应该怕谁？一千万美元的投资款没到位，为啥美方索赔一个亿？投资美国地产三年了还没盖出地面，能跳出这个坑吗？美国子公司早已关张，美国原告的诉状却追到国内总部，理不理？《美国争议解决实战甘苦谈》将通过上中下三期、十个部分，分享君合纽约分所近年来协助中国企业处理的这些实战案例，探讨与中国企业切身相关的美国法律问题。在永不停歇的美国法律战场上，我们的这点甘苦体会本不足道，如对明天即将投入战斗的中国企业略有参考之用，则幸莫大焉。 上期：概述；一、律师函；二、诉讼与仲裁 中期：三、原告起诉资格；四、被告风险防控；五、诉讼时效；六、管辖权 下期：七、送达；八、诉答；九、取证；十、和解与调解 概述 本概述部分主要探讨两个问题，一是争议的起源：在什么样的情形下中国企业在美国会卷入争议？二是中国企业面临的挑战：中国企业在美国遇到争议时，有哪些特殊的挑战和特别需要注意的地方？ （一）争议的起源 以下我们从贸易、投资、理财三个有代表性的方面，举例说明在什么样的情形下中国企业在美国会卷入争议。以下所举的例子都是我们代表中国企业所处理的真实案件，但为避免任何对号入座的嫌疑，我们把所涉及的各种标的都用假想的“牛仔裤”来取代。 贸易产生的争议 改革开放之初，拉动中国经济增长的主要是出口外向型企业，而牛仔裤就是一种典型的出口商品。当中国的一家牛仔裤企业做了一万条牛仔裤出口到美国，除此出口行为外，这家中国企业在其他方面和美国并没有任何联系。这时产生的争议主要是牛仔裤的质量引起的，比如，美国进口商收到了这一万条牛仔裤，但发现拉链全钉反了，协商未果，提起诉讼。美方到中国起诉有各种困难，所以一般在美国起诉。但是美方在美国起诉，中方并不害怕，因为中方没有任何资产在美国，所有厂房、设备、存货都在中国。如果中方采取“鸵鸟政策”不应诉，美方在美国法院就算拿到缺席判决，在中国也很难执行，对于中方来说，最坏的结果无非是这一万条牛仔裤“打水漂”。因此，过去中方在美国遇到诉讼后，积极应诉的动力不足，美方拿了缺席判决不能执行，最后也不了了之。 一万条牛仔裤在首都机场登上波音飞机，准备飞往美国。1 这些年来，我们观察到一种新的趋势，不是美方起诉中方，而是中方起诉美方。由于种种原因，美国的不少进口商、零售商近年来业绩不佳，拖欠中方货款的越来越多。最近，我们一家中国客户的董事长专程飞到纽约和美国买方谈判，涉及到一千多万美元的牛仔裤欠款。在时代广场美方律师的办公室里，美方的CEO很坦率地向我们表示，他们现在账户里只有八万多美元，下个月的工资都发不出来了，如果我们愿意，今天可以把这八万多美元全部拿走。就类似的美方赖账情形，我们代表多家中方原告，在美国各地正在处理多起诉讼，涉及金额从上百万美元到几千万美元不等。随着中国企业实力和自信的不断增强，对美国法律体系也越来越了解，越来越多的中国企业愿意主动拿起美国法律武器，在美国的土地上向欠款的美方维权，这是近年来我们观察到的积极趋势。 投资产生的争议 近年来，由于中国企业的国际化、中国生产要素成本的上升、美国对中国增加关税等各种原因，不少中国企业在美国投资建厂，把牛仔裤拿到美国来生产。这时的情况和贸易就不一样了，贸易情境下的中方在美国是没有资产的，而现在中方的厂房、机器、原料、存货有不少搬到了美国，在美国设立了公司，还派驻了不少员工到美国。在美国有了这么多投资，中方在美国面临争议时，就不能再像过去那样采取“鸵鸟政策”不去应诉了，否则美方在美国法院拿了缺席判决后，就可以直接执行中方在美国的资产，甚至限制在美中方员工的人身自由。 年，郝勇律师在匹兹堡代表中国客户与美方谈判设立牛仔裤合资工厂。2 投资产生的争议，有不少源自中美股东的关系。我们处理的一起案例中，中国牛仔裤企业和美国的合作伙伴一起在美国设立了一家合资企业，作为中方在美国经销牛仔裤的独家代理，独家期限是五十年。二十年后，美方股东起诉了中方股东，理由是中方股东绕过了合资企业，在美国进行了其他分销，给合资企业及美方股东造成了损失，提出的索赔金额根据未来三十年的预期收入损失计算后，可能高达五千万美元。经过两年多的诉答、取证、调解，我们最终协助中方以四百万美元达成了和解，撤销了独家代理协议，换来了未来三十年的自由。 另外一起在美国合资生产牛仔裤的案例中，美方股东经中方股东同意，派驻了几十名有经验的美方老员工到合资企业，以协助合资企业尽快启动生产，打开市场，其工资由合资企业发放。过了两年多，由于中美贸易摩擦和疫情等因素，合资企业计划关闭，这就面临给员工发放失业福利的问题。这时，中方才发现这些老员工的失业福利金额特别高，因为美方是从这些员工二三十年前加入美方自己的公司时起算他们的工龄的。如果从这些员工被派驻到合资企业时计算工龄，失业福利的金额会远远降低，两种计算相差数百万美元。中方认为美方派驻员工时提供了误导信息，反对由合资企业对历史工龄负责，此争议还在发酵中。 理财产品产生的争议 最近，我们还在处理一起由“牛仔裤国际理财产品”引发的争议。这项理财产品本身各方面都在中国大陆，通过中国有限责任合伙的基金形式，由中国的基金管理人向上百位中国投资人出售基金份额。在筹集每人五十万人民币的资金后，中国的基金通过在中国香港、英属维珍群岛、开曼群岛、美国特拉华州等设立的层层实体，最后投到了位于纽约的“世界牛仔裤集散中心”项目里，此项目位于曼哈顿的黄金地段，据基金管理人介绍，建成之后回报率将非常高。 过了两三年以后，中国投资人不但一分钱回报没收到，还听说这个项目实际上还真是个“坑”，地基还在打，尚未盖出曼哈顿的地面。当他们去找基金管理人了解项目进展情况时，才发现基金管理人已经失联，还被列为了失信被执行人，已被限制消费。国内维权受阻后，投资人不得不把眼光转向美国的项目本身。由于中国投资人与美国项目公司在法律上相隔多层结构和多个法域，要直接找到美国项目公司去维权具有很大难度，但是毕竟他们的钱是变成了钢筋水泥投到了美国的“坑“里，回收投资的希望可能只有寄于这个”坑“。随着近年来国内理财产品的泛滥，我们预期涉及美国投资标的的理财产品争议会越来越多。 是“世界牛仔裤集散中心”，还是世界级的坑？3 （二）中国企业面临的挑战 挑战一：浩如烟海的判例法 在中国法下，一些典型判例可能具有一定参考价值，但不具有强制约束力。在英美法系中，判例本身就是法律，除非后来被新的判例或者立法所推翻，否则将持续具有强制约束力。比如，在美国法学院的侵权法课程中，今天的学生一上来还是要学习各种19世纪火车撞伤行人的判例，尽管今天火车撞人的情况已经很少，但这些侵权法中的经典判例到现在依然有约束力。 美国的判例究竟有多少？最近，哈佛法学院发起了雄心勃勃的“判例公开项目”（CaselawAccessProject），要把美国联邦和各州从年到年将近四百年的判例扫描成电子版，在网上免费供公众检索。该项目目前已扫描了多万件判例，对应纸质书的话相当于多万页，一天读一百页要读一千年。假设这四百年的判例就是这么多，如果一个人今天想把它们全部读完，他必须从北宋初期第三个皇帝宋真宗在位的时候就开始读。而在这一千年里，美国法院又产生了两千五百年才能读完的新判例。判例的汪洋大海一般美国人已经是找不着北，对于中国企业来说更容易产生望洋兴叹之感。 哈佛的“判例公开项目“（CaseLawAccessProject）统计了自年到年美国超过万件的判例。4 挑战二：复杂多元的法院系统 美国的联邦法院系统和各州法院系统是彼此独立的，五十个州有五十个州法院系统，联邦层面上有十几个巡回法庭。美国各州的自主权远超过中国的省，每个州都有自己的宪法、民事诉讼法、普通法等等。除非存在违反联邦宪法的情形，各州的最高法院对本州的法律具有最终的解释权。比如，联邦法院如果不清楚纽约州某项法律应该怎么解释，会打报告请纽约州最高法院解释一下，然后联邦法院根据这个解释再去进一步审理，这是在中国的法律系统下很难想象的。 复杂的法院系统带来复杂的管辖权问题。例如，一名纽约州的司机开车穿越美国，在中部的密苏里州撞到了一名来自加州的行人。在纽约州、加州和密苏里州这三个州中，作为原告的行人可以在哪个州提起诉讼？如果这辆车的生产商位于密歇根州，原告能不能在密歇根州起诉？如果这辆车并非纽约州的司机本人拥有，而是他在德克萨斯州的朋友借给他开的，那么德州法院能不能管辖？这样一个相对简单的案件，就可能涉及到美国东南西北中五个州的管辖权，原告到哪个州起诉，就有很多谋划的空间。另外，原告除了在某个州法院起诉，还有可能在联邦法院起诉，但联邦法院不是存在于真空中，而是分布在各个州，在位于何地的联邦法院起诉，也可能是一个战略问题。 另一方面，如果在州法院和联邦法院都可以起诉，而州和联邦有不同的法律，原告自然会考虑在哪个法院起诉在法律适用上对自己更有利。为了避免这种“挑拣法院”（forumshopping）的投机行为，自年联邦最高法院Erie案直至今天，美国通过判例和立法一直在不断摸索和积累，其动态成果体现为极为复杂的埃里法则（ErieDoctrine），以判断什么情形下适用联邦法律，什么情形下适用州法律。埃里法则是为了解决适用法律的问题，与前述的管辖权问题是完全不同的两回事，比如对案件具有管辖权的联邦法院在审理该案时可能必须适用某个州的法律，而不是联邦法律。在开展美国诉讼的众多考虑因素中，管辖权和适用法律只是其中两个，其复杂性就已经足够招架一阵子的了。 埃里法则（ErieDoctrine）复杂的流程图。5 挑战三：美中法律的矛盾冲突 复杂已久的美国法律体系和日益复杂的中国法律体系相遇，结果是美中法律的矛盾冲突近年来显著增多。例如，中国国家保密法限制或禁止涉及国家秘密的敏感数据出境，而根据美国诉讼中的证据开示要求，除了律师客户特权所保护的证据之外，当事人有强制义务开示所有与案件相关的证据。在我们最近代表某国企处理的一起美国诉讼中，美国法院要求该国企开示包括其财务数据在内的大量证据，然而国企的财务数据在中国国家保密法下可能构成中国的国家秘密，从而被禁止出境。面对这种情况，我们的专门团队必须在数据出境前进行适当的涂黑遮挡处理。在具体操作中，几万页的文件每一页遮挡到什么程度，需要大量繁杂艰难的判断。如果遮挡过多，美国法院可能认为中方没有妥当履行开示义务，中方可能受到处罚，甚至输掉官司；如果遮挡过少，则中方可能涉及非法传输保密数据出境，违反中国国家保密法。把握其间的平衡绝非易事。 中国国家保密法限制或禁止涉及国家秘密的敏感数据出境。 再例如，中国商务部今年初出台的《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，对于中国企业应对外国政府的出口管制等禁令提出了明确要求。根据阻断办法，美国政府发布的出口管制禁令在中国法下可能会被视为无效。这时，受辖的相关中国企业可能会发现，如果遵守美国政府的禁令，就可能违反中国法；如果遵守中国法，就可能无法遵守美国的禁令。这样的美中法律矛盾冲突如何应对，是中国企业将日益面临的挑战。 年1月9日商务部出台《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》6 （三）律师的作用 吊桥上的绳索扶手就是风险的边界7 上面这张惊险的照片是奥地利阿尔卑斯山中的行人吊桥，最左边的孩子因为够不着上面的绳子，必须弯着腰，握着底下的绳子作为扶手才敢往前走。如果说解决争议就像通过吊桥从峡谷的一边走到另一边，那么这张图很好地描绘了律师的作用，即提示风险的边界。吊桥上的绳索扶手就是风险的边界，为了节省一点项目成本而不聘用律师，就像为了节省吊桥的建设成本而不装扶手一样，只会极大地增加风险，可能导致不可挽回的损失。事实上，我们处理的不少美国争议之所以发生，很大程度上是中方当初为了节省成本，没有请合格的律师对交易文件仔细把关，在对美国的语言、法律和惯例不熟悉的情况下无法认识到风险的边界，从而埋下了严重的隐患。 争议解决常见流程 一、律师函 （一）作为潜在原告时的作用 当争议产生时，一般会有多项解决方式可供当事人选择。不同的争议解决方式可能带来不同的解决效果，但也会产生相应的费用。对于部分不愿立即投入大量成本的当事人而言，很多时候通过美国律师向美国的对手方发律师函会是一个低成本的将争议严肃化并促使对手方认真对待争议的手段。 美国的法律环境使美国企业及个人通常非常认真地对待对方发来的律师函。从美国人的法律观念上来说，律师的对手方是对方律师、而不是对方当事人。因此当收到对方的律师函时，绝大部分的当事人都会与其律师讨论，甚至请其律师准备答复律师函。如果对方决定引入其律师参与，这在无形中就增加了对方的成本，双方都会开始实际地评估争议进一步升级后产生的其他各项费用。 对于潜在原告来说，一份好的律师函可以“不战而屈人之兵”，起到实质性提升谈判地位的作用。在我们处理的一起跨境买卖合同货款案件中，作为采购方的美国公司长期拖欠我们中国客户的货款，客户只能不断发函催款。刚开始对方还会简单邮件答复，到后来客户的函件全部石沉大海，甚至都无法联系到对方。我们接手案件后，直接在给对方的律师函中明确了我们主张的赔偿金额、并且以和正式提起诉状一样的结构和思路罗列了法院会支持我方主张的理由。 对方在收到该律师函后第一时间就和我们取得了联系，主动表示将在几天内讨论并形成还款方案。由于律师函显示我们几乎已经准备好了诉状的思路，对方的配合度一直很高，甚至在我们的要求下向我们提供了去年的财务报表，期望我们可以和我们客户一起与对方达成合理的和解方案。后来我们得知，由于对方经营状况不佳，正同时被多家供应商追逐索要货款。但由于我们代表客户首先向其发送了律师函，因此对方对于我们客户的主张特别重视，最终也优先归还了我们客户的货款。此案可以说是通过一份律师函就得到了令客户满意的结果。 位于曼哈顿的纽约州高等法院外景8 此外，本案中我们发出的律师函还有一定的固定证据的效果。当时客户和对方之间的货物买卖记录处理得比较随意，大多是电子邮件确认，且没有定期对账的习惯。我们在律师函中对双方往来价款及对方拖欠的款项进行了详细的梳理。对方后续基于我们发出的律师函中拖欠款项的还款安排的讨论，将有可能被视为对方对于我们律师函中罗列的拖欠款项的认可。即使本案双方没有达成和解方案而后续进入诉讼程序，这些围绕律师函中所列款项的讨论也可作为支持客户主张债权的有力证据。 （二）双方对争议事项僵持不下时的作用 上述案例显示，对于事实情况清楚、法律问题争议不大的案件，发律师函可能直接就解决了争议。那么对于那些事实情况并不完全清楚或者法律层面存在较大争议的案件呢？律师函在我们处理的另一则案例中也体现了它的价值。 在一起中美双方对在美合资公司的员工进行失业补偿而产生的费用应如何在双方股东之间分担的争议案件中，我们代表合资公司的中方股东。本案虽为费用分担问题，但涉及合资公司设立、合资公司股权转让交易、当地的劳动法律规定以及和合资公司的工会谈判等问题。本案不但法律关系复杂，由于时间跨度较长，双方对于不少事实情况都不能达成一致。 当时客户并不清楚其是否需要承担费用以及需要承担多少费用。我们在和客户深入沟通后，向对方发出了一封律师函，详尽阐述了我方立场，并指出对方计算的错误。之后对方在对我们进行回复的律师函中对我们的立场和主张进行了逐条反馈，并指出了一些之前我们客户也没有
